پایگاه اطلاع رسانی روستای فتح آباد فردوس

جزوه آقای دکتر رفاهی  در خصوص کلاهبرداری

جزای اختصاصی ۲

بسمه تعالی

جلسه اول      05/07/92

در این ترم میخواهیم در مورد صور خاص کلاهبرداری و یا به عبارت دیگر جرایم در حکم کلاهبرداری را مورد بررسی قرار دهیم

با این حال جهت یاد آوری در ابتدا مطالبی در خصوص خود کلاهبرداری ذکر می شود

بسمه تعالی

جلسه اول      05/07/92

در این ترم میخواهیم در مورد صور خاص کلاهبرداری و یا به عبارت دیگر جرایم در حکم کلاهبرداری را مورد بررسی قرار دهیم

با این حال جهت یاد آوری در ابتدا مطالبی در خصوص خود کلاهبرداری ذکر می شود

کلاهبرداری از جمله جرایمی است که در حقوق تمام کشورها برای آن مجازات در نظر گرفته شده است.

از جمله مسائلی که در خصوص کلاهبرداری باید به آن اشاره شود تحولات این جرم در حقوق کیفری کشورمان اعم از قبل و بعد از انقلاب اسلامی است، در کشور ما ابتدا قبل از اینکه سیستم قانونگذاری تاسیس شود در قانون جزای عرفی (که میتوان گفت بصورت یک آیین نامه بوده)ماده ای به کلاهبرداری اختصاص داده شده بود، در این ماده وضعیت شغلی مجرم تاثیری در میزان مجازات او و یا ماهیت جرم نداشت.

بعد ار اینکه اولین قانون جزایی کشورمان در سال 1304 به تصویب رسید ماده 238 این قانون نیز به کلاهبرداری اختصاص پیدا کرد که در این ماده، هم شرایط کلاهبرداری و هم مجازات آن مطرح شده بود؛ به عبارت دیگر عنصر قانونی کلاهبرداری در این ماده ساده بوده است، همچنین در این ماده هم چون قانون جزای عرفی، وضعیت شغلی مرتکب هیچگونه تاثیری نداشت و از جمله تفاوت این ماده با ماده 300 قانون جزای عرفی، تفاوت در میزان مجازات است که در ماده 238 قانون مجازات عمومی حبس از 6ماه تا 3 سال حبس بود ولی در ماده 300 قانون جزای عرفی، جزای نقدی تا یکصد هزار ریال در نظر گرفته شده بود.

درسال 1355 با توجه به واقعیتهای اجتماعی جامعه ما، تغییراتی در ماده 238 داده شد و یک قسم دیگری به این ماده اضافه شد؛ به تعبیر دیگر ماده 238 به دو قسم تقسیم شد: یک قسمت همان شرایطو مجازات کلاهبرداری بوده و قسمت دوم نیز کیفیات مشدده جرم کلاهبرداری پیش بینی گشته بود، که با توجه به قسمت دوم، مجازات جرم کلاهبرداری تغییر پیدا کرد و از حالت ساده بیرون آمد و صور مشدده آن نیز از سوی قانون گذار پیش بینی گشت.

قبل از انقلاب اسلامی که جرایم به خلاف و جنحه و جنایت تقسیم بندی می شدند، کلاهبرداری از جمله جرایم جنحه ای بود ولی اگر کیفیات مشدده در آن جرم وجود داشت آن جرم در زمره جرایم جنایی قرار می گرفت و بالطبع این کلاهبرداری مشدده در دادگاه جنایی رسیدگی می شد واگر کلاهبرداری همراه با کیفیات مشدده نبود هم در دادگاه جنحه ای به آن رسیدگی می شد.

در اصلاحات سال 1355 در ماده 238 برخلاف ماده 300 قانون جزای عرفی و ماده 238 قانون مجازات عمومی 1304 وضعیت شغلی از جمله عوامل کیفیات مشدده بود که نوع و ماهیت کلاهبرداری را از ساده به مشدد و بالطبع از جنحه به جنایت تبدیل می کرد، همچنین اگر مرتکب مشمول این وضعیت شغلی قرار میگرفت مشمول مجازات سنگین تر یعنی 6 تا 10 سال حبس و انفصال از خدمت دولتی به مدت 10 سال قرارمی گرفت، همچنین این وضعیت شغلی مندرج در قانون مقید بوده و به صورت کلی نمیباشد یعنی فقط مشمول کسانی می شدکه در قانون دیوان کارکنان کشور ذکر شده بودند از جمله مقامات و افراد مندرج در این قانون استانداران، فرمانداران، قضات، روسای دانشگاه ها، شهرداران و ... بودند؛ همچنین نکته مهم این است که در نظر گرفتن این وضعیت شغلی به شرط آنست که آن مقام و آن شخص در راستای وظایفش و مقامی که دارد مرتکب کلاهبرداری شود.

ماده 238 قانون مجازات عمومی که در سال 1355 اصلاح شده بود تا سال 1362 حاکم بود که در سال 1362 قانون تعزیرات تصویب شد، در این قانون در ماده116 به بحث کلاهبرداری پرداخته شده بود.

ماده 116همچون ماده 238 قانون قبلی به دو قسمت تقسیم می گشت، یکی همان شرایط کلی کلاهبرداری بود و قسمت دیگر هم کیفیات مشدده کلاهبرداری، که باعث افزایش مجازات جرم می شد.

بعد از انقلاب اسلامی که جرایم به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات تقسیم بندی شدند، وجود عوامل کیفیات مشدده تغییری در ماهیت جرم کلاهبرداری نداشت و در کل از جمله جرایم تعزیری محسوب می شد.

همچنین در ماده 116 قانون تعزیرات سال 1362 بر خلاف اصلاحات سال 1355 در خصوصماده 238 وبه تقلید از قانون مجازات عرفی و قانون مجازات عمومی سال 1304، وضعیت شغلی مرتکب کلاهبرداری تاثیری در ماهیت و مجازات کلاهبرداری نداشت و ماده 116 قانون تعزیرات سال 1362تا سال 1367 حاکم بود.

در سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام قانونی را تحت عنوان قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری به تصویب رساند که دارای 8 ماده و 2 تبصره بود، همچنین ماده 1این قانون و 2تبصره ماده 1 به کلاهبرداری اختصاص یافت.

از جمله تحولات این قانون این است که ابتدا این قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است و همچنین به موجب این قانون هم اصل کلاهبرداری و هم شروع به کلاهبرداری جرم انگاری شده است.

در این قانون همچون قوانین قبلی از کلاهبرداری تعریفی بعمل نیامده است و فقط به ذکر مصادیق و شرایط آن اکتفا شده است، هرچند که تعداد کمی از حقوقدانان ماده 1 قانون تشدید را هم تعریف کلاهبرداری می دانند ولی باید گفت که آن موارد مندرج در ماده1 ذکر مصادیق کلاهبرداری است ونه تعریف آن.

در ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ... چند قسمت را مشاهده مینماییم و لازم نیست برای اینکه شخصی را کلاهبردار بدانیم رفتار ارتکابیش را با تمام این قسمتها منطبق نماییم زیرا همینکه شخص مشمول یکی از قسمتهای این ماده باشد، کلاهبردار شناخته می شود.

گاهی اوقات در یک پرونده پیش می آید که شباهت نزدیکی به کلاهبرداری دارد ولی با بررسی بیشتر متوجه می شویم که موضوع مشمول پرونده حقوقی بوده و نه کیفری، پس باید بین پرونده حقوقی و کیفری در خصوص این که عملی را کلاهبرداری بدانیم تفکیک قائل شویم.

یکی از مواردی که در ماده یک به آن اشاره شده است وسایل متقلبانه است، در کشور های مختلف سه رویه در مورد وسایل متقلبانه درقوانینشان وجود دارد:

روش اول اینست که وسایل متقلبانه در در قوانین برخی کشورها معین شده است و وقتی که قانون وسایل متقلبانه را مشخص می کند قاضی مکلف است که در آن محدوده حرکت کند.

روش دوم اینست که وسایل متقلبانه نا محدود هستند و هر وسیله متقلبانه ای مشمول کلاهبرداری قرار می گیرد، در اینجا اختیارات قاضی وسیع می شود و شانس متهم برای اینکه از مجازات فرار کند بسیار کم است.

روش سوم، روش مختلط است که قسمتی معین و قسمتی نا معین است، یعنی در بعضی موارد معین و در بعضی موارد نا معین است.

در حقوق کشور ما از ابتدای امر قانونگذاری در خصوص کلاهبرداری تا به امروز یعنی از ماده 300 قانون مجازات عرفی تا ماده 1 قانون تشدید، روش در نظر گرفته شده در خصوص وسایل متقلبانه، روش مختلط بوده است.

عناصر تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری:

1-عنصر قانونی

همانطور که گفته شد هم اکنون ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ... مصوب 1368 عنصر قانونی جرم کلاهبرداری می باشد

2-عنصر مادی

در خصوص عنصر مادی باید گفت که جرم کلاهبرداری، جرمی مرکب است که به عقیده برخی از حقوقدانان از 2 و به عقیده گروهی دیگر از 3 جزء تشکیل شده است، که دو جزء همان توسل به وسایل متقلبانه و بردن مال می باشد، حال اگر توسل به وسایل متقلبانه در یک حوزه قضایی و بردن مال در یک حوزه قضایی دیگر اتفاق افتد، دادسرایی که بردن مال در حوزه اش صورت گرفته است صالح به رسیدگی می باشد که آخرین جزء در آن حوزه ارتکاب یافته باشد.

حال اگر مرتکب از وسایل متقلبانه برای کلاهبرداری استفاده کند ولی موفق به بردن مال نشود در این صورت طبق تبصره 2 ماده 1 شروع به کلاهبرداری محسوب می شود.

همچنین بایدبین دوجزء استفاده از وسایل متقلبانه و بردن مال، تقدم و تاخر وجود داشته باشد یعنی ابتدا باید توسل به وسایل متقلبانه صورت گیردو سپس بردن مال تا بتوانیم آن عمل راکلاهبرداری بدانیم واگر بر عکس این مورد باشد کلاهبرداری محقق نمی شود.

همچنین باید بین توسل به وسایل متقلبانه و بردن مال رابطه علت و معلولی باشد یعنی بردن مال بر اثر توسل به وسایل متقلبانه صورت پذیرد ونه علل دیگر.

3-عنصر معنوی:

همانطور که گفته شد کلاهبرداری جرمی مقید استو در جرایم مقید مابه دو سوءنیت نیازمندیم یعنی سوء نیت عام و سوءنیت خاص

سوءنیت عام که در واقع همان قصد مجرمانه است و سوءنیت خاص که در واقع همان قصد نتیجه است که در کلاهبرداری همان بردن مال است

4-رکن ضرری:

در کلاهبرداری بر خلاف خیلی از جرایم دیگر، ما نیاز به رکن چهارم، یعنی رکن ضرری هم داریم که وجودش لازم و ضروری است.یعنی اگر توسل به وسایل متقلبانه صورت پذیرد ولی بردن مال منتهی به ضرر نشود کلاهبرداری محقق نمی گردد.

در این که رکن ضرری به عنوان یکی از ارکان کلاهبرداری محسوب می شود یا خیر، معمولا بین حقوقدانان اختلافی وجود ندارد، اما اختلاف در جایی است که آیا این رکن ضرری همچون رکن مادی و معنوی شرطی مستقل است یا اینکه وابسته به امر دیگری است، که در این مورد چند نظر وجود دارد:

یک نظر اینست که رکن ضرری شرط مستقل نیست و تصاحب مال و ضرر در واقع دو روی یک سکه هستند و یکی که اتفاق بیفتد بالطبع دیگری هم اتفاق می افتد.

اما نظر دیگر اینست که به هیچ عنوان تحصیل مال و ضرر دو روی یک سکه نیستند و تحصیل و بدست آوردن وجوه و اموال و اوراق و نوشته جات از طریق توسل به وسایل متقلبانه یک امر جداگانه از ضرر است و جدای از تحصیل اموال و اشیاء باید ضرر هم بصورت مستقل مورد بررسی قرار بگیرد و صرف بدست آوردن اموال از طریق توسل به وسایل متقلبانه کافی نیست.

همچنین در استناد به کلاهبرداری، در حکم صادره باید ذکر کنیم که آن عمل فرد کلاهبردار مشمول کدام یک از قسمت های ماده 1 قانون تشدید قرار گرفته

امور غیر واقعی مندرج در ماده 1 قانون تشدید را می توان به دو دسته، غیر واقعی ذاتی و غیر واقعیغیر ذاتی تقسیم بندی نمود

غیر واقعی ذاتی آن است که آن مورد به هیچ عنوان امکان موجودیت در عالم خارج را ندارد

غیر واقعی غیر ذاتی آن است که آن مورد هرچند بصورت خاص و به ندرت، امکان وجود در عالم خارج را دارد

همچنین حوادث مندرج در ماده 1 قانون تشدید را می توان به دو قسمت می توان تقسیم کرد:

1-حوادث طبیعی

مانند سیل، زلزله،طوفان و سایر قوای قاهره می باشد

2-حوادث اجتماعی

مانند جنگ، قحطی، ورشکستگی اقتصادی و ... می باشد

در خصوص اسم و عنوان جعلی هم ذکر این نکته ضروری است که در خصوص افرادی که نام شناسنامه ایشان با نامی که در جامعه با آن معروف هستند متفاوت است باید گفت که اگر فرد نام شناسنامه ای خود را بجای نام عرفی خود بیان کند این مورد از جمله موارد اسم جعلی مندرج در ماده 1 قانون تشدید نخواهد بود

جلسه دوم    12/07/92

در رابطه با کلاهبرداری گفته شد که این جرم یکی از جرایم علیه اموال و مالکیت است، عنصر قانونی اش ماده 1 قانون تشدید است وعنصر مادی اش همان رفتار فیزیکی مرتکب است که در ماده 2 قانون جدید رفتار هم به صورت فعل است و هم ترک فعل، اما در جرم کلاهبرداری در خصوص عنصر مادی باید به جند نکته توجه نمود که عبارتند از:

1-آیا کلاهبرداری با فعل به و قوع می پیوندد یا ترک فعل؟

باید بگوییم که جرم کلاهبرداری تنها با فعل مثبت انجام می شود نه ترک فعل

2-در کلاهبرداری مانیاز به وجود یکسری شرایط و اوضاع و احوال  خاصی داریم که جزء عناصر مادی هستند که عبارتند از:

1-بند 1 از ماده 1 قانون تشدید: متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده مرتکب که ممکن است شکلی و یا ماهوی باشد

2-بند 2 ماده1 قانون تشدید: اغفال قربانی یا مجنی علیه یا بزه دیده

3-بند 3 ماده 1 قانون تشدید: تعلق مال برده شده به دیگری

      3- نتیجه حاصله در بحث عنصر مادی؛ در کلاهبرداری نتیجه باید محقق شود پس کلاهبرداری جرمی مقید به نتیجه است که همان بردن مال است

در حصول نتیجه دو موضوع باید بررسی گردد:

1-ورود ضرر به قربانی بر اثر عمل کلاهبردار

2-انتفاع کلاهبردار یا شخصی که مورد نظر کلاهبردار است

عنصر روانی کلاهبرداری:

در جرایم مقید به نتیجه وجود دو سوء نیت لازم است:

1-قصد فعل یا سوء نیت عام که در اینجا همان قصد استفاده از وسایل متقلبانه است

2-قصد نتیجه یا سوء نیت خاص که در اینجا بردن مال است

مواد مرتبط با کلاهبرداری در قوانین مدون:

در بحث کلاهبرداری در قانون تشدید مجازات غیر از ماده1 مواد 2 و 4 را نیز داریم که حسب مورد به آنها مراجعه میگردد؛ در قانون تعزیرات مصوب1375 نیز مواد596، 647، 696 و712 احکامی را بیان میدارند و همچنین در ماده 13 قانون جرایم رایانه ای نیز در مورد کلاهبرداری رایانه ای تعیین تکلیف نموده است و در نهایت در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مواد 36 الی 39 وهمچنین مواد47 و 67به این امر اختصاص داده شده اند

نکاتی در مورد عنصر مادی جرم کلاهبرداری:

1-بایدتوجه داشت که بحث خیار عیب که در حقوق مدنی بحث می شود را نمیتوان به کلاهبرداری تعمیم داد و چنین حالتی را کلاهبرداری دانست

2-افرادی که با هر عنوانی هر ماه بابت فرزند مجردشان حق اولاد میگیرند، اگر بعد از ازدواج فرزندشان این امر را اطلاع ندهند و کماکان از این حق بهره مند گردند، این عمل کلاهبرداری محسوب نمیگردد

3-در خصوص بورس و سهام نیز باید گفت اگر شرکتی با وجود اینکه از اوضاع مالی خوبی برخوردار نباشد و فرد با مراجعه به آن شرکت اقدام به خرید سهام آن شرکت کند صرف فروش و نگفتن این مطلب که شرکت سود دهی مناسبی ندارد، عمل شرکت کلاهبرداری محسوب نمی گردد.

نکته: کلاهبرداری و جرایم در حکم آن از جمله جرایم غیر قابل گذشت هستند در نتیجه نیازی به طرح شکایت شاکی خصوصی ندارند

4-در بحث تدلیس اگر کسی برای وعده ازدواج متوسل به دروغ شود ولی از وسایل متقلبانه که در ماده یک بیان شده استفاده نکند، صرف تدلیس مشمول کلاهبرداری نخواهد شد

5-در خصوص امر گران فروشی که عبارت است از عرضه کالا یا خدمات به بهای بیشاز نرخ تعیین شده توسط مراجع رسمی بطور علی الحساب یا قطعی و عدم اجرای مقررات و ضوابط قیمت گذاری و انجام هرگونه اقدامات دیگر که منجر به افزایش بهای کالا یا خدمات شود، مقررات تعزیری خاصی از سوی قانون گذار مشخص گردیده است، اما زمانی فروشنده جنسی را که از کیفیت پایینی برخوردار است را به عنوان جنس مرغوب و با کیفیت بالا معرفی میکند و آن را به فروش می رساند، این مورد میتواند از مصادیق کلاهبرداری محسوب گردد

6-گاها ممکن است کارت عابر بانکی پیدا شود و یا به هر نحو دیگری به دست فردی غیر از دارنده و صاحب آن بیفتد و مبلغی از حساب برداشت گردد که باید دانست این امر نیز کلاهبرداری محسوب نمیگردد چرا که توسل به وسایل متقلبانه در این پرسه به چشم نمی خورد

7-در خصوص دادخواست واخواهی که برخی افراد آن را مطرح و حکم به نفع خودشان میگیرند نیز با ید گفت چون بردن مال در نتیجه انجام اعمال غیر مستقیم است نه مستقیم یعنی طبق ماده 1 قانون تشدید قانونگذار از عبارت مانور متقلبانه استفاده نموده که در اثر آن بزه دیده فریب خورده باشد( بصورت مستقیم) لذا در اینجاعمل فرد کلاهبرداری محسوب نمیشود

همانطور که گفته شد کلاهبرداری جرمی مرکب است و دارای 2 جزء توسل به وسایل متقلبانه و بردن مال دیگری است، که توسل به وسایل متقلبانه باید قبل از بردن مال باشد و اگر اینطور نباشد عمل انجام شده کلاهبرداری محسوب نمیگردد مثلا کسیبرای فرار از دین و بدهکاری خود را نزد طلبکار فقیر جلوه میدهد در صورتیکه اینطور نمیباشد، در اینجا کلاهبرداری مصداق پیدا نمی کند چراکه مال ابتدا برده شده و بعدا به وسایل متقلبانه توسل جسته شده است

چند نکته:

-      در مورد فریب و اغفال، معیار تشخیص عرفی و نوعی است یعنی اگر هر شخص متعارف دیگری هم در چنین وضعیتی قرار می گرفت فریب میخورد و مالش را از دست میداد

-      قربانی جرم باید انسان باشد، در غیر اینصورت کلاهبرداری مصداق پیدا نمیکند

-      در بحث عنصر مادی جرایم باید بین فعل مثبت اجام شده و نتیجه حاصله رابطه سببیت وجود داشته باشد،حال اگر برای قاضی رسیدگی کننده محرز گردد که فرد از وسایل متقلبانه استفاده نموده است اما برده شدن مال در اثر استفاده از این وسایل نبوده است، در اینجا نیز کلاهبرداری مصداق پیدا نمی کند..

-      کسی که فریب خورده باید کاملا از متقلبانه بودن وسایل بکار برده شده توسط کلاهبردار نا آگاه باشددر غیر اینصورت عمل فرد اقدام علیه خود بوده و از بحث کلاهبرداری خارج میشود

-      باید توجه داشت که مال موضوع کلاهبرداری باید متعلق به دیگری باشد و نه خود فرد

جلسه سوم    26/07/92

جرایم در حکم کلاهبرداری

جرایم در حکم کلاهبرداری جرایمی هستند که صرفا مجازات کلاهبرداری برای آنها در نظر گرفته شده است

اولین جرمی که در این خصوص مورد بررسی قرار میدهیم جرم انتقال یا فروش مال غیر است که موضوع ماده 1 قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب05/01/1338 است که بیان میدارد«کسی که مال غیر رابا علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده تا یکماه پس از حصول اطلاع، اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یاصلحیه یا یکی از دفاتر دیگر دولتی تسلیم ننمایدفرد مجرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوائر و دفاتر فوق مکلفند درمقابل اظهاریه مالک رسیدداده و آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند».

در مورد ماده فوق الذکر نکاتی بنظر میرسد و آن اینکه اولا موضوع در اینجا مال است و تفاوتی میان مال منقول و غیر منقول وجود ندارد و میتواند در خصوص عین یا منفعت مال باشد و ثانیا در این ماده ما با 3 مجرم میتوانیم روبرو باشیم یعنی انتقال دهنده، انتقال گیرنده و مالک، ثالثا طبق این ماده عنصر مادی این جرم، انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی است که نوع انتقال میتواند معین یا غیر معین( به نحوی از انحاء) باشد مثل بیع، هبه یا ... باشد، رابعا این ماده فقط مشمول فروش مال غیر نمیشود بلکه اجاره را هم در بر می گیرد.

عناصر 3گانه جرم انتقال مال غیر در خصوص انتقال دهنده:

عنصر مادی جرم انتقال مال غیر در خصوص انتقال دهنده مال، انتقال دادن عین یا منفعت مال متعلق به دیگری است بدون مجوز قانونی، عنصر قانونی نیز ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب1338 است و عنصر معنوی آن نیز سوء نیت(قصد مجرمانه) است، در اینجا مرتکب عمد دارد چون انتقال عین یا منفعت بدون مجوز قانونی است.

عناصر 3گانه جرم انتقال مال غیر در خصوص انتقال گیرنده:

عنصر قانونی ماده 1 (... همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد...)است و عنصر مادی انتقال یافتن مال است( انتقال دهنده منتقل میکند و انتقال گیرنده میگیرد)و عنصر معنوی آن سوء نیت یعنی انتقال گیرنده می داند که مال برای انتقال دهنده نیست.

عناصر 3گانه جرم انتقال مال غیر در خصوص مالک:

عنصر قانونی ماده1 و عنصر مادی برای مالک بصورت ترک فعل بروز پیدا میکند چرا که مالک باید طی مدت یکماه اطلاع رسانی لازم را از طریق تقدیم اظهاریه بعمل آورد حال آنکه این عمل را انجام نمیدهد و از نظر قانونگذار در چنین حالتی معاون جرم تلقی میگردد

جلسه چهارم     03/08/92

معامله معارض

ماده 117 - هر كس به موجب سند رسمي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غير منقول ) حقي به شخص يا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي ديگري معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد جاعل در اسناد رسمي محسوب و به حبس با اعمال شاقه از سه تا پانزده سال محكوم خواهد شد.(مصوب1310/12/26)

‌ماده 117 - هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (‌اعم ازمنقول و یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد‌نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهد معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد‌شد.(اصلاحی 1312/05/07)

وجه تمایز انتقال مال غیر و معامله معارض:

در انتقال مال غیر و معامله معارض، انتقال مال صورت می پذیرد با این تفاوت که در انتقال مال غیر انتقال دهنده، مال متعلق به دیگری را منتقل می کند اما در معامله معارض فرد مال غیر منقول متعلق به خودش را دو بارمورد معامله قرار میدهد، آنهم با سند رسمی که در ادامه به چگونگی این امر پرداخته می شود

در ماده 117 قانون ثبت اگر از کلمه عادی فاکتور گرفته شود چها حالت ذیل متصور می گردد:

1-سند اول رسمی، سند دوم رسمی(معامله معارض)

2-سند اول عادی، سند دوم رسمی

3-سند اول رسمی، سند دوم عادی

4-سند اول عادی، سند دوم عادی

در بحث معامله معارض موضوع ماده 117 قانون ثبت، هم جنبه ماهوی و هم جنبه شکلی باید رعایت شود؛ در جنبه ماهوی باید دو معامله پی در پی بصورت یکی از عقود مد نظر قانونگذار انجام پذیرد ودر جنبه شکلی باید هردو معامله با تنظیم سند رسمی انجام پذیرد، البته این جنبه تا قبل از رای وحدت رویه شماره 43 هیئت عمومی دیوان عالی کشور وجود نداشت و طبق حکم ماده 117 قانون ثبت عمل میگردید که بیان می داشت برای وقوع معامله معارض باید معامله دوم بصورت رسمی انجام پذیرد و معامله اول می توانست معامله عادی باشد

رأی وحدت رویه قضائی شماره43، هیأت عمومی دیوان عالی کشور، 10/8/1351:

 «نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال ميباشد در نقاطي كه ثبت رسمي مربوط به معامله غيرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت كشور اجباري ميباشد سند عادي راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته شده نيست و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت؛ بنابراین چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلاً معاملهاي نسبت به مال غيرمنقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معاملهاي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين رأي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است. »

در ماده 47 قانونگذار بیان میدارد، در نقاطی از کشور که اداره ثبت اسناد و املاک موجود است ثبت برخی از اسناد اجباری است، از جمله کلیه ی عقود و معاملاتی که راجع به عین واموال غیر منقوله است

همچنین قانونگذار در ماده 48 قانون ثبت بیان می دارد، سندی که مطابقاین مواد به ثبت نرسد در هیچیک از ادارات ومحاکم دولتی قابل پیگیری و ارائه نخواهد بود

البته آقای علی آبادی(دادستان کشور در آن زمان) قبل از صدور رای وحدت رویه در هیئت دیوان عالی کشور استدلالات قوی و منطقی ای مبنی بر متقاعد ساختن اعضا برای قبول عادی بودن سند در معامله اول، در معامله معارض بیان داشتند که مورد قبول واقع نگردید؛ برای درک بهتر مسئله این استدلالات را بیان مینماییم:

1-مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1310 مقدم بر ماده  117 قانون ثبت مصوب 1312 است

2-قانونگذار در ماده 1284 قانون مدنی در بحث ادله دعوا سند رافقط رسمی بیان می کند و در ادامه بیان میدارد سند هر نوشته ایست که در مقام ادعا یا دفاع قابل استناد باشد

3-بهتعبیری خلاف عدالتخواهد بود که در مورد اموال منقول معامله اولیه با سند عادی را مشمول معامله معارض بدانیم و در مورد اموال غیر منقول که قاعدتا مهمترند سند عادی را قابل پذیرش ندانیم.

4-ماده 117 قانون ثبت، یک قانون جزایی است، بنابراین به ضرر توجه آنچنانی نمیشود بلکه در پرونده جزایی هرگاه عناصر 3 گانه جرم قابل رویت باشد موضوع قابل پیگیری است

5-استناد کرده اند معامله دوم با سند رسمی صورت گرفته  که تاریخش موخر است و اگر معامله اول با سند عادی باشد و ما آن را نپذیریم و بواسطه یک سند موخرالتاریخ اعتبارات حقوقی ای را که قانونگذار برای یک سند عادی پذیرفته را از اعتبار ساقط کنیم، بر خلاف موازین حقوقی رفتار نموده ایم.

6-تفسیر ما از قانون باید تبعیض آمیز نباشد یعنی در مورد اموال منقول می گوییم اگر سندعادی بود قابل پذیرش است اما در مورد اموال غیر منقول که از اهمیت بیشتری برخوردارند و اکثریت معاملات را در دست دارند این امررا قابل پذیرش نمی دانیم، که خود نوعی تبعیض آشکار است.

جلسه پنجم       10/08/92

خلاصه مباحث جلسه گذشته در غالب چند نکته:

- جرم موضوع ماده 117 قانون ثبت از جمله جرایم عمومی است و بدون شکایت شاکی خصوصی هم قابل تعقیب است و گذشت شاکی خصوصی نمی‌تواند موجب موقوفی تعقیب این جرم تعریزی شود.باید دانست اصل بر غیر قابل گذشت بودن جرایم است مگر در مواردی که قانونگذارقابل گذشت بودن جرمی را تصریح کرده باشد، که در رابطه با ماده 117 قانون ثبت چنین تصریحی وجود ندارد

- در ماده 117 قانون ثبت عنوان معامله معارض از سوی قانونگذار به صراحت بیان نگردیده اما در رویه قضایی ما نقض مقررات ماده 117 را معامله معارض دانسته است

-مبنای معامله معارض هم مانند انتقال مال غیر معامله است

-تفاوت عمده انتقال مال غیر با معامله معارض این است که در انتقال مال غیر ، شخص مال دیگری را انتقال میدهد که در شرایطی جرم است ولی در معامله معارض کسی نسبت به مال خودش معاملات متعددی انجام میدهد.اگر به این تفاوت توجه نکنیم هیچگاه معامله معارض مصداق پیدا نکرده و همیشه موضوع انتقال مال غیر قلمداد میگردد

-ضابطه تفکیک وتشخیص معامله معارض از انتقال مال غیر اینستع که در اتعقال مال غیر  شسخص سابقه مالکیت ندارد و نسبت به مال دیگری معامله میکند ولی در معامله معارض شخص نسبت به مال خودش چند معامله انجام میدهد

- در بحث معامله معارض در زمانمعامله دوم، معامله کننده مالک نیست ولی سابقه مالکیت دارد

عناصر 3گانه جرم معامله معرض:

1-عنصر قانونی

عنصر قانونی معامله معارض ماده 117 قانون ثبت و همچنین رای وحدت رویه شماره 43                هیئت عمومی دیوان عالی کشور می باشد

2-عنصر مادی

- از لحاظ شکلی انجام معامله باید توام با تنظیم سند باشدکه در مورد اموال غیر منقول هم در مورد معامله اول وهم در مورد معامله دوم انتقال مال و تنظیم سند حتما باید رسمی باشد اما در مورد اموال منقول در مورد معامله اول ، انتقال میتواند بصورت سند عادی نیز انجام پذیرد این در حالیست که هم در مورد انتقال اموال منقول و هم در مورد انتقال اموال غیر منقول معامله دوم حتما باید بطور رسمی انجام پذیر تا موضوع مشمول معامله معارض شود.

- معامله معارض در صورتی اتفاق می افتد که شرایط صحت معامله در معامله اول رعایت شده باشد مثلا اگر فردی معامله اول را انجام دهد  و با سند رسمی برای بار دوم مال را منتقل نماید و مشخص گردد که در زمان انتقال حق(بار اول) اهلیت نداشته است، چون معامله اول باطل بوده است ما دیگر دو معامله نداریم که بگوییم دومی معارض با اولی بوده است و همینطور اگر معامله دوم بلحاظ  شرایطی باطل باشد.

در نتیجه لازمه معامله معارض این است که هر دو معامله بطور صحیح واقع شود و آثار قانونی بر آنها مترتب شود تا با وجود سایر شرایط عنوان جرم پیدا کند

-      باید توجه داشت اگر کسی نسبت به عین یا منفعت مالش با سند رسمی حقی واگذار کند و متعاقبا باسند رسمی نسبت به همان عین یا منفعت تعهد یا معا مله ای انجام دهد ولی تعارضی با معامله اول نداشته باشد این معامله معارض نیست.مثل اینکه شخص خانه اش را با سند رسمی اجاره دهد و بعد همین خانه را با سند رسمی بفروشد،در این حالت معامله معارضی انجام نپذیرفته است.

3-عنصر معنوی

-      عمدی بودن معاملات و تنظیم اسناد لازمه رکن معنوی است، در نتیجه اگر کسی را به انجام این کار مجبور نمایند معامله معارض صورت نمی پذیرد

-      در مورد اینکه عنصر معنوی به شرط دیگری وابستگی دارد یا خیر اختلاف نظر وجود دارد:

     *عده ای بر این عقیده اند که عمدی بودن معا ملات و تنظیم اسناد با وجود سایر شرایط برای تحقق معامله معارض کافی است و شرط دیگری از لحاظ عنصر معنوی ضرورت ندارد

    * عده ای دیگر وجود سوء نیت را هم لازمه تحقق معامله معارض دانسته اند؛ سوء نیت به معنی آگاهی به اینکه شخص عملش خلاف قانون است میباشد این آگاهی بدان معناست که شخص میداند قبلا این مال را به دیگری واگذار کرده و دوباره اقدام به انجام معامله معارض نسبت به همان مال مینماید؛ عده ای این آگاهی را لازم میدانند، اثر آن این است که اگر ما آگاهی را شرط بدانیم  در این صورت اگر شخص مدعی شد که نسبت به معامله اول آگاه نبوده و این امر بر دادگاه هم ثابت شود که شخص از معامله قبلی اطلاع نداشته، در اینجا اقدام او جنبه کیفری نداشته بلکه جنبه مدنی دارد.

-  اما اگر اگاهی تاثیر نداشته باشد این دفاع قابل استناد نیست،چون فرضا هم که ثابت شود آگاه نبوده وقتی آثاری بر آن مترتب نباشد چنین دفاعی قابلیت طرح ندارد

- اما آثار آگاهی یا عدم آگاهی و پذیرش یکی از این دو گزینه به عنوان شرطی از شرایط عنصر معنوی در موردی جلوه گر میشود که شخصی به شخص دیگر وکالت میدهد که مال معین را به خودش یا به هرکس که مایل است انتقال دهد.مثلا شخصی قبل از اینکه  به مسافرت خارج از کشور برود به دیگری وکالت دهد که اموالش را بفروشد و وکیل نیز مطابق وکالت نامه عمل نماید، پس از مدتی مالک مراجعه می کند وبدون اینکه تحقیق نماید که وکیلش چه اقداماتی را انجام داده نسبت به انتقال همان مورد وکالت اقدام می نماید مثلا وکیلش آپارتمانش را فروخته، او نیز اقدام به فروش همان آپارتمان می نماید(با فرض انطباق با شرایط معامله معارض). در این مورد اگر آگاهی فرد را شرط ندانیم باید بیان داریم که عمل موکل با اقدام وکیل یکسان است و از مصادیق معامله معارض است؛ اما اگر آگاهی را شرط بدانیم،پس از بررسی اگر معلوم شود که به واقع موکل از معامله وکیل بی اطلاع بوده،معامله معارض صورت نمیگیرد

- البته این نا آگاهی همیشه در مورد موکل و وکیل مصداق پیدا نمیکند،ممکن است شخص بخاطر داشتن اموال و مایملک زیاد در برخی موارد به اشتباه ویا از روی فراموشی یکی از اموال خود را دوبار معامله نماید مثلا برج سازان بخاطر کثرت واحدها دچار این مورد میشوند

- در این مورد یعنی اختلاف بر سراینکه آگاهی شرط است یا خیر رویه قضایی ما آگاهی را شرط دانسته،چه بصورت مستقل(انجام دو معامله توسط خود شخص)وچه از طریق وکالت به غیر از منظر رویه قضایی آگاهی شرط است.

تفاوتها و تشابهات معامله معارض با کلاهبرداری و انتقال مال غیر

تفاوتها:

1-درمعامله معارض همانطور که گفته شد از نظر شکلی باید هر دو معامله با تنظیم سند رسمی انجام پذیرد در نتیجه وسیله مهم است که در اینجا وسیله همان سند رسمی است با این توضیح که دراموال منقول معامله اول می تواند با سند عادی باشد اما در اموال غیر منقول هردو معامله باید با سندرسمی انجام پذیرد، این در حالی است که وسیله در کلاهبرداری موضوع ماده 1 قانون تشدید محدود نیست.

2-موضوع کلاهبرداری نسبت به معامله معارض بسیار گسترده تر است با این توضیح که در معامله معارض در ماده 117 ق.ث قانونگذار بیان میدارد انتقال نسبت به عین یا منفعت مال است ولی در کلاهبرداری همچنان که در ماده 1 قانون تشدید ملاحظه میفرمایید قانونگذار در کنار مال از اسناد، سهام شرکت ها، اوراق قرضه، قبوض، حوالجات و... نیز نام برده است در نتیجه موضوعش گسترده تر است

3-مجازات کلاهبرداری شامل 3 بخش است: حبس، جزای نقدی ورد مال(اگر عین موجود نبود، مثلش و اگر مثلش هم نبود باید قیمتش پرداخت گردد)اما در معامله معارض امکاناسترداد عین وجود ندارد بنابراین مالی که موجود نیست امکان برگشتش هم وجود ندارد و طرف باید دادخواست تنظیم نماید مبنی بر ابطال سند دوم.

4-کلاهبرداری از جمله جرایم مقید به نتیجه است اما معامله معارض از جمله جرایم مطلق است و به صرف تنظیم سند رسمی محقق می گردد.

5-مجازات مشدد(کارمند دولت بودن)کلاهبرداری در مورد معامله معارض در ماده 117 ق.ث دیده نمی شود

6-در خصوص تفاوت معامله معرض و انتقال مال غیر باید گفت که در جرم انتقال مال غیر انتقال دهنده سابقه مالکیت ندارد ، این در حالیست که در معامله معارض انتقال دهنده سابقه مالکیت دارد

7-حقوق عینی از بحث انتقال مال غیر خارج است این در حالیست که در معامله معارض حقوق عینی نیز در ماده 117 ق.ث مدنظر قرار گرفته است

8-بین انتقال مال غیر و معامله معارض رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد بنحوی که هر معامله معارضی فروش مال غیر هم هست ولی هر انتقال مال غیری معامله معارض نخواهد بود

9-در مورد انتقال مال غیر همانند معامله معرض الزامی به رسمی بودن معاملات انجام شده نمی باشد

10- در خصوصمجازات معامله معارض قانونگذار در ماده 117 ق.ث تعیین تکلیف نموده است این در حالیست که در مورد جرم انتقال مال غیر قانونگذار مجازاتی را در ماده 1 قانون انتقال مال غیر مشخص ننموده و مجازات را به ماده 1 قانون تشدید احاله نموده است

تشابهات:

1-هر سه مورد جرایم علیه اموال هستند.

2-هر سه مورد جزء جرایم غیر قابل گذشت هستند.

جلسه ششم       01/09/92

شروع به جرم در معامله معارض:

طبق ماده 41 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 شروع به جرم باید در هرمورد از سوی قانوگذار پیش بینی میگردید در غیر اینصورت تنها اعمالی که خود عنوان مجرمانه ای داشتند مورد رسیدگی قرار میگرفتند و عمل عامی با عنوان شوع به جرم در خصوص همه جرایم وجود نداشت

تا قبل از 22/03/1392 معامله معارض نیز شروع به جرمش جرم انگاری نشده بود تا بالاخره با اجرایی شدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در تاریخ فوق ماده 122 این قانون شروع به جرم تمامی جرایم را قابل مجازات دانست، حتی حدود را و فقط در تعزیرات درجه6¸ 7¸ 8 شروع به جرم مصداق پیدا نمیکند

البته در مورد شروع به جرم جرایم مطلق دو نظر وجود دارد

1-در جرایم مطلق نمیتوان شرع به جرم را متصور بود

2-در جرایم مطلق مانند دیگر جرایم می توان حالت شروع به جرم را نیزمتصور بود که بنظر استاد(آقای دکتر رفاهی) نیز طبق ماده 122 ق.م .ا 1392 که عنصر قانونی شروع به جرم است و همچنین ماده 117 ق.ث میتوان حالت شروع به جرم را برای معامله معارض فرض نمود

توضیح 3 اصطلاح سند معارض، معامله ی معارض و اسناد مالکیت معارض

سند معارض:

در بحث تعارض در اسناد(سند معارض) موقعی حاصل می شودکه دو سند چه رسمی و چه عادی در رابطه با یک موضوع واحد تنظیم شوند و این دو سند از لحاظ محتوا و معنا و مفهوم با هم مغایرت داشته باشند، یعنی هرگاه در رابطهبا موضوعی سندی تنظیم کنید و سپس مجددا راجع به همان موضوع نسبت به کل یا جزئی از موضوع، سند دیگری تنظیم کنید می گوییم این دو سند در کل یا در قسمتی با هم تعارض دارند.

معامله معارض:

قبلا مفصلا توضیح داده شد

اسناد مالکیت معارض:

در این حالت ما با 2 سند مالکیت مواجه هستیم در خصوص یک ملک که قطعا یکی از این دو سند اصیل است و یکی معارض، لذا آن سند مالکیتی که اصیل است با نظر مرجع قضایی صالح باقی می ماند و قطعا سند معارض باطل خواهد شد؛ این مسئله در دو حالت ممکن است ایجاد شود:

1-اداره ثبت املاک و اسناد برای یکپلاک به نام دونفر سند مالکیت صادر کند(چه نسبت به  کل و چه نسبت به جزئی از ملک)که این دو سند، اسناد مالکیت معارض با یکدیگرند

2-اداره ثبت برای یک ملک برای دونفر سند مالکیت معارض صادرنکرده بلکه عملاآن دونفر با اسناد مالکیت معارض مواجه شدند

نکته:

در بحث اسناد معارض و معامله معارض باید توجه داشت که در برخی موارد تنظیم کنندگان سند سوء نیت دارند، یعنی عنصر روانی جرم وجود دارد و علم و اطلاع لازم را دارند وقصد سود بردن و اضرار به دیگری مد نظرشان است، در نتیجه 2مسئولیت برای آنها متصور خواهد بود، یکی مسئولیت مدنی و دوم وصف جزایی عملشان، و طبق ماده 117 قانون ثبت با آنها برخورد می گردد.

در اسناد مالکیت معارض که عمدتا به اداره ثبت باز می گردد، خود دارندگان اسناد نقش بسزایی در تنظیم سند ندارند درنتیجه مسئولیت کیفری نخواهند داشت، مگر زمانی که در پرونده مشخص گردد طرفین عامدا و عالما در تنظیم این اسناد نقش داشته اند

جلسه هفتم   08/09/92

تبانی و مواضعه برای بردن مال غیر

در تاریخ سوم مرداد ماه سال 1307 قانونی تحت عنوان قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند به تصویب رسید، در اامه مواد1 و 2 این قانون را مورد بررسی قرار میدهیم.

ماده1:هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوا نمایند این اقدام آنها جزء تشبث به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که به موجب ماده 238 قانون مجازات عمومی پیشبینی شده است محسوب و به مجازات مندرج در ماده مذبور محکوم خواهند شد

عناصر 3گانه جرم

عنصر قانونی:

ماده 1و2 قانون فوق الذکر

عنصر مادی:

جرم تبانی و مواضعه برای بردن مال دیگری جرمی مطلق است، نتیجتاعنصر مادی آن تک جزیی است

البته میتوان گفت عنصر مادی این جرم بر سه قسم است:

1-شخصی  به عنوان وارد ثالث با یکی از طرفین یا هردوی آنان تبانی کرده و وارد دعوی میشود

2-اعتراض به حکمی به عنوان ثالث با همان شرایط مطروحه در بند 1(در اینجا هم شخص به عنوان وارد ثالث، وارد دعوا می شود با هدف تبانی با خواهان و خوانده)  که مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی در این باب ایراد حکم نموده اند

3-اقامه دعوا بر محکوم به با شرایطی که در بندهای فوق گفته شد

عنصر معنوی:

در مورد عنصر معنوی در کلیه جرایم باید به ماده 144 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 رجوع نمود و باید دانست که در جرایم ساده و مطلق صرف قصد فعل کافی می باش ، این در حالیست که در جرایم مقید به نتیجه اضافه برقصد فعل قصد نتیجه نیز باید احراز گردد به عبارت دیگر سوء نیت در جرایم ساده و مطلق به قرار ذیل است:

اراده + علم به موضوع + قصد فعل(سوء نیت عام)

اما سوءنیت در جرایم مقید به نتیجه به قرار ذیل است:

اراده + علم به موضوع + قصد فعل(سوء نیت عام) + قصد نتیجه(سوءنیت خاص)

در مورد جرم تبانی برای بردن مال غیر که بنظر جرمی ساده است علم به موضوع یعنی دانستن اینکه مال متعلق به دیگری است عنصر معنوی مارا تشکیل میدهد.

در مورد ماده 2 این قانون هم تمامی شرایط ماده یک حکم فرماست بدین معنا که جرمدر این ماده نیز ازنوع مطلق است و صرف اقدام به یکی از اعمالی که گفته شد یعنی وارد ثالث یا اعتراض ثالث یا اقامه دعوا بر محکوم به، با قصد بردن مال کافی است و قطعا با وجود عنصر معنوی جرم در حکم کلاهبرداری محسوب میگردد.

خلاصه نکات مربوط به ماده 1و2 قانون مجازات تبانی و مواضعه برای بردن مال دیگری:

جرایم مذکور در ماده 1و2 آنی، غیر قابل گذشت(نیاز به شکایت شاکی خصوصی ندارد)، ساده، مطلق و صوری اند یعنی حصول نتیجه خاص در آنها شرط نیست و مرکب هم نیستند

معرفی مال دیگری به عوض مال خود

این عنوان جرمی است که قانونگذار در 31/02/1308 راجع به آن قانون مجازات اشخاصی مال غیر را به عوض مال خود معرفی مینمایند، را به تصویب رساند که ماده 1 این قانون بیان داشته:

«هرگاه محکوم علیه یا مدیون یا کفیل مال غیر را به عوض مال خود معرفی نماید و همچنین اگر مدعی علیه برای تامین مدعی به مال متعلق به غیر را مال خود معرفی کند و برای وصول حق محکوم له یا داین ویا تامین مدعی به عملیاتی نسبت به آن مال شود محکوم له یا دائن و یا طرفی که مدعی به او تامین شده مسئول خسارت وارده بر صاحب مال نخواهد بود و صاحب مال میتواند برای جبران خسارت خود به کسی که مال او را مال خود معرفی می کرده است مراجعه کند.»

و همچنین ماده 2 این قانون بیان داشته است:

«محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال متعلق به او نیست مال غیر را مالخود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومی مجازات می شود و ضامن خسارت معرفی کننده است.»

عنوان جرم همانطور که گفته شد معرفی مال دیگری به عوض مال خود می باشد و اشخاصی که می توانند به عنوان مرتکب جرم باشند عبارتند از:

·       محکوم علیه

·       مدیون

·       ضامن

·       کفیل

موضوع جرم نیز همان مال متعلق به دیگری می باشد.

این جرم مرکب است چرا که ضمن معرفی مال دیگری به عنوان مال خود، عملیاتی نسبت به آن مال هم شده باشد؛ بعبارت دیگر هر دو جزء باید ظهور یابند تا جرم محقق گردد.

نکته:

«ماده 238 قانون مجازات عمومی که عنصر قانونی کلاهبرداری بوده است همینک جای خود را به ماده 1 قانون تشدیدمجازات ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری داده است و دیگرموضوعیت ندارد لذا در ادامه مطالب توجه شود در موادی که به ماده 238 قانون مجازات عمومی اشاره شده همینک ماده 1 قانون تشدید مد نظر ماست.»

ماده 107 قانون ثبت

یکی دیگر از جرایم در حکم کلاهبرداری موضوع ماده 107 قانون ثبت است که بیان داشته است:

«هرکس به عنوان اجاره یا عمری یا رقبی یا سکنی و یا مباشرت و بطور کلی هرکس نسبت به ملکی امین محسوب بوده و بعنوان مالکیت تقاضای ثبت آن را بنماید به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهد شد.»

همانطور که از ظاهر ماده پیداست این جرم، جرمی مرکب است؛ جزء اول آن « هرکس به عنوان اجاره یا عمری یا رقبی یا سکنی و یا مباشرت و بطور کلی هرکس نسبت به ملکی امین محسوب بوده» و جزء دوم آن« و بعنوان مالکیت تقاضای ثبت آن را بنماید» است.

نکته:

«بنظر میرسد قانونگذار با بکار بردن کلمه هرکس، حتی کسانی که امین نیستند را هم مد نظر داشته است»

طبق ماده 111 قانون ثبت جرم ماده 107 قابل گذشت است.

عنوان جرم ماده107 قانون ثبت را می توان اینگونه بیان داشت:«تقاضای ثبتملک دیگری توسط امین(مستاجر یا منتفع)به عنوان مالکیت»

عناصر سه گانه جرم:

عنصر قانونی همان ماده 107 قانون ثبت می باشد و عنصر مادی اینست که شخص امین محسوب و به عنوان مالکیت تقاضای ثبت بدهد و عنصر معنوی که نشات گرفته از ماده144 قانون مجازات اسلامی 1392 (علم و عمد) می باشد آن است که فرد می داند مستاجر است با این وجود تقاضای ثبت ملک را مینماید.

این جرم مطلق(صرف تقاضای ثبت کافیست در حالی که میداند مستاجر است و مالکیت ندارد)، آنی، مرکب و قابل گذشت است.